深圳南山市政工程纠纷，因工程超概算9年无法结算，道华工程律师助分包方经鉴定程序追回工程款

导语：2013年，总包与承包人签订《钢结构工程分包合同》，约定合同暂定总价为3160000元。2015年承包人施工完毕并向总包提交结算资料，但总包始终未予以盖章确认，仅有一负责人员的签字，后该工程于2016年竣工验收并投入使用，但总包仅向承包人支付了158万元，后续再未支付任何款项。委托人曾找过非专业工程律师向法院起诉，申请鉴定阶段因理由不充分被法院拒绝导致败诉。道华工程律师隋悦然律师接受委托后，向深圳市南山区人民法院调取委托人第一次诉讼时的全部档案材料，包括对方提交的答辩状、质证意见以及庭审笔录等。通过筛选调取材料，确定诉讼策略及方案，了解发包、总包的答辩思路，制定应对方案。本案最终全面胜诉，法院判令总包支付工程款！

一、案情回顾

2013年委托人与总包人签订《钢结构工程分包合同》，约定委托人承包位于深圳市南山区某市政工程的钢结构工程，合同暂定总价为316万元。2015年委托人向总包报送了结算资料，送审价为270万元，总包收到结算资料后向委托人出具了回执，载明其已收悉的所有结算资料。案涉工程于2016年4月已竣工验收，但总包截至委托人起诉之日，只在施工过程中支付了158万元的工程款，后再未支付任何款项。委托人多次催促，甚至前往过劳动局、找过案涉项目的发包人，因为是政府主导的市政工程，已走过相关的投诉信访，但均没有任何效果。委托人亦曾找过非工程律师，但鉴定阶段被法院驳回鉴定申请，工程造价无法确定，总包亦不承认委托人主张的未付款项，最终败诉。委托人前来道华律所咨询时，并没有非常大的信心，但是隋悦然律师分析案情后，认为本案可操作的可能性较大，亦有信心助委托人拿回工程款。

二、道华律师分析本案争议焦点如下

1、工程未结算，分包人如何确定工程价款？

2、总包员工是否有权接受委托人结算材料？

3、是否有必要将发包人列为被告？

4、法院鉴定金额低于实际工程款，分包人如何进行救济？

三、道华律师庭审意见

1、通过调取造价复核报告并申请工程造价鉴定以确定工程款。

总包于2015年通过邮件向委托人发送《钢结构工程分包结算计价书》，标注结算金额为260万元，委托人于2015年4月向总包提交纸质结算资料，报送价格为280万元，总包盖章签收。2015年7月委托人再次将2015年1月的工程量清单（电子版）发送至总包邮箱，总包未予否认。其次，根据原发包人提交的证据，案涉工程已于2021年1月由深圳市南山区某工程造价管理站完成深南造报（2021）0XX号《造价质量复核报告》，载明审定价102991579元，该造价报告虽然因调整基坑支护方案导致项目超投资计划，但委托人在案涉工程中施工部分的钢结构工程的造价已经审核完毕，该报告对委托人施工的钢结构工程造价审核价约为285万元，委托人在庭审时向法庭提交调查取证申请书，调取案涉工程造价复核报告，以证明委托人全部工程款。若法庭不予调取或调取后的审核造价与事实不符，隋悦然律师亦提前准备了造价鉴定申请书，以确认发包人、总包应当向委托人支付的总工程价款，恳请法庭予以支持。

2、员工根据职务行为有权代表总包接收结算资料。

根据委托人提交的证据显示，总包在其员工接收的结算材料中盖章，可以确认该员工有权代表总包履行职务行为。并且，案涉分包协议在2013年2月签订，但该员工自2012年10月起就有代表总包与委托人沟通的记录，也即该员工代表总包参与了案涉分包合同在协商、履行及结算的全过程，显然也可以证明该员工有权代表总包。根据委托人手中关于邮件记录的证据，结合调取到的总包在（2021）粤0305民初19XX号一案中的开庭笔录，道华律师指出总包作出了虚假陈述，其称因为系通过微信收到电子版草稿，但实际委托人是既使用纸质又使用了邮件，其称因为双方协商没有达成一致，在没有收到委托人提交的结算资料，实际是委托人于2015年7月再次向总包发送结算单，总包拒绝回复，也拒绝支付，严重侵犯委托人的合法权益。

3、以代位权为基础将发包列为被告有利于查明案件事实。

从工程款本身的角度来讲，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案为合法分包，无法突破合同相对性向发包人主张付款，但综合全案，道华律师认为，根据《民法典》第五百三十五条，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，本案中，将工程以总包怠于向发包人起诉主张工程款为由，通过主张代位权将发包人列为被告更有利于查明案件事实。正是基于道华律师的正确预判，庭审中发包人表示已于2022年向发改局申请调整工程概算，目前该事项已通过区政府常务会议审议。经会议审议决定，原则同意以区造价站出具的该市政工程《质量复核报告》中项目的决算审定价12000万余元作为项目总投资，由区发展改革局按照该审定价下达项目决算尾款1500万余元。道华律师根据各方提交的证据，充分证明案涉工程审计已完成，总包应在审计完成后支付至审计价的95%，而审计金额亦已于2022年4月即已完成，即便按照合同约定的审计结果做出的时间节点，总包支付工程款的条件也已成就。

4、针对不合理的鉴定结论及时提出异议，通过补充鉴材、提出鉴定异议维护承包人合法权益。

鉴定机构出具的鉴定意见征求稿中对于委托人实际施工的部分项目未予以鉴定，导致最终鉴定工程款过低，经隋悦然律师仔细查阅鉴定材料以及与委托人就案涉工程实际施工内容的详细沟通，向法院以及第三方鉴定机构出具了鉴定异议。鉴定机构在接收到鉴定异议后回复可由案件各方当事人前往法院进行对数，核对计算方式以及施工图纸上的施工内容。除此外，根据造价复核报告的内容，隋律师发现《造价质量复核报告》中的造价清单应该具有相关依据材料。因此，隋悦然律师当即向法院提交律师调查令申请书，申请调取《造价质量复核报告》所依据的全部档案材料及工程量明细，以帮助鉴定机构完善鉴定结论，最终鉴定机构根据调取的证据出具正式的鉴定意见，增加了应付工程款的总金额，充分维护了当事人的合法权益。

四、一审三次开庭，终获法院判令：支付工程款！

经过一审三次开庭，最终法院判决总包向承包人支付工程款。执行时，我方直接与执行官沟通，由法院发送协执函给发包方，将应支付给总包的款项付至委托人账户。

五、道华律师案件评析

律师的收集资料是诉讼的重要准备工作，本案因为委托人承接工程时间较早，各种通讯系统都还不完善，很多沟通记录均已丢失，如何尽可能地完善证据链也是一个专业工程律师能力的体现。本案的焦点及难点主要集中在工程造价鉴定方面，因为第一次由于案件证据材料薄弱以及未提供图纸等材料，发包尚未与总包进行结算等原因而导致法院认为本案尚不具备鉴定条件。隋悦然律师接受委托后，向法院申请律师调查令，前往深圳市档案馆调取案涉项目的施工图与竣工图，前往造价站调取相关工程量清单明细等关键证据，尽可能提供案涉相关齐全的鉴材提交给鉴定机构，确保了鉴定程序中对委托人工程量充分核查，为委托人全面追讨工程款奠定了胜诉基础。

六、案件相关法律法规

1、《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。所以劳务分包的劳务法律关系确立只需要劳务分包合同双方当事人确认，无需经发包人或总包人的同意。

4、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。如果建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

道华房产与工程律师团，房产与工程纠纷（诉讼/仲裁）实战专家，十五年深耕房产与工程法律服务领域，成功代理超1000宗房产纠纷、建设工程纠纷案件。团队立足于深圳粤港澳大湾区，依托强大的本土资源优势，专注解决各类大宗疑难房产与工程纠纷（诉讼/仲裁）。

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在过去十多年间，团队律师担任众多知名房企、更新实施主体、总分包建设单位等专项法律顾问，在土地一级市场，城市更新，房地产、建设工程等领域，提供一站式全产业链专业法律服务。结合司法实战经验，凝结成《建设工程风险管理法律实务》《道华房产与工程纠纷案例汇编》等重大战果，在业内享有盛誉。