工程竣工验收后，发包方对委托人提起仲裁，要求委托人赔偿逾期损失210余万，道华律师代理委托人提出反请求，最终以8万元促成双方达成和解

代理意见

X□□□□□号

尊敬的仲裁员：

广东道华律师事务所依法接受被申请人深圳市□烨有限公司（以下简称□烨公司）的委托，就□烨公司与申请人□澄集团有限公司（以下简称□澄公司）建设工程施工合同纠纷一案，指派邹俊岳律师、隋悦然律师担任被申请人□烨公司的代理人，现就本案庭审中归纳的争议焦点问题发表如下代理意见：

一、案涉案由应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。

根据《最高人民法院民事案由适用要点与请求权规范指引》第□□□页，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，由此引发的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。第□□□页，加工合同是指承揽人以自己的技能、设备、劳力，按照定作人的要求，将定做人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同产生的纠纷。定作与加工的区别在于定作中承揽人需自备材料，而不是由定作人提供。

具体到本案中：

1、案涉工程为电子与智能化工程。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知第16.3条：电子与智能化工程二级资质：可承担单项合同额2500万元以下的电子工业制造设备安装工程和电子工业环境工程、单项合同额1500万元以下的电子系统工程和建筑智能化工程施工。该条中明确注明：电子与智能化工程包含电子系统工程及建筑智能化工程，其中电子系统工程包含计算机网络工程、监控系统工程、智能化系统工程、智能卡系统等；建筑智能化工程包含智能化集成系统及信息化应用系统、综合布线系统、计算机网络系统、智能灯光、音响控制及舞台设施系统、机房工程等相关系统。根据案涉主合同第一条：□烨公司工程承包范围包含企业网络、监控安防、网络设备布线、智能门禁、机房系统等项目，归属于电子与智能化工程中的电子系统工程和建筑智能化工程。

2、案涉合同符合建设工程类合同的形式要件。建设工程施工合同为要式合同，通常包含工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、付款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等条款，涉案合同条款均具备上述条款。

综上，□烨公司承包的电子与智能化工程内容包括设备供给、在建筑物内各类线材、预埋管材的供给与安装、设备的安装调试、线路敷设及管线预埋等，即涉案工程属于具备不动产性质的建设工程，□烨公司系在不动产上按照设计图纸对建筑物进行建造、安装相关网络及智能化附属系统及设施，并对配套的线路、管道、设备进行安装、调试，故案涉合同当属建设工程施工合同。□澄公司主张因门禁中定制了指纹、虹膜及人脸，但该产品仍需安装、附着在不动产中的设备之上，属于整体建设工程项目中微小的组成部分，不应以微小组成部分将涉案合同定义为承揽合同。故本案为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。

二、案涉合同因□烨公司不具备电子与智能化工程专业承包资质施工资质，当属无效。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款：“建设工程施工合同承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”涉案工程采用固定综合包干总价方式，工程总价共计107□□□□.2元，根据建筑业企业资质标准属于单项合同额1500万元以下的电子系统工程和智能化工程只有具备二级资质才可以承包，但□烨公司并无二级资质，故案涉合同当属无效。

三、□澄公司未经验收擅自使用涉案工程，案涉工程已竣工验收合格，□澄公司无权以部分质量为由向□烨公司主张任何权利。

1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，□澄公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，涉案工程已竣工验收合格，具体事实如下：

根据□烨公司提交的证据□第□□页：20□□年□月□日□烨公司表示“验收这就是这几天的事情，明天我们工程师□□在现场，你这边需要提前了解整个系统操作，以便顺利验收，系统账号信息都已给你们了，如果不懂操作可以现场问我们的工程师□□。”□澄公司回复“好”。□□页：□澄公司表示“你们必须在□月□□日前处理好这些问题，不能耽误我们开工”

根据□澄公司提交的证据三□□页：20□□年□月□□日□澄公司表示“别关，我还在”；□□页20□□年□月□□日□澄公司表示“门禁面板要换个固定屏幕，我每次要操作门禁面板”；第□□页20□□年□月□□日□澄公司表示“老板昨晚很晚走”并开始拍摄案涉工程陆续产生的问题；□□页202□年□月□□日□澄公司表示“虹膜有一个感应不到，所有人都不行”“我明天上班看看跟你说”；□□页：202□年□月□□日□烨公司表示“最近咱们项目也有这么长时间了，我们抽空来验收项目”；□□页202□年□月□□日“什么时候到，我们周末不上班”；□□页20□□年□月□□日“咱们这边上次验收文档发您这边了。咱们这边看验收需要什么资料，上次也发过一次”。

上述聊天记录中均可以证明，□烨公司在202□年□月□□日前已向□澄公司提交验收文件，要求组织双方到场进行工程验收，202□年□月□□日以后，□澄公司即未经竣工验收擅自使用涉案工程，并非□澄公司当庭笔录中所称直至202□年□月□□日才入住使用。同时，提请仲裁员注意：按常理，涉案工程属于电子与智能化工程，如无人操作使用，不会自行发生故障或通电自行运作，□澄公司自202□年□月□□日即开工后至本次庭审开庭时，主张案涉工程陆陆续续、多次出现所谓质量问题，也恰好可以证明□澄公司自202□年□月□□日后未经竣工验收擅自使用涉案工程，即案涉工程已竣工验收合格。

2、□澄公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，无权以其所谓工程质量问题为由向□烨公司主张任何权利，其擅自使用涉案工程也构成免除□烨公司就施工工程存在质量瑕疵的维修或返工的义务。（参考案例：(202□）粤□□民终□□□□号）、（案例：(202□）最高法民申□□□□号）

3、□澄公司在仲裁中所提交的所谓质量问题图片及录像均发生未经竣工验收擅自使用涉案工程之后，无法证明是因□烨公司施工原因导致，还是□澄公司擅自使用案涉工程后操作不当等原因导致，□澄公司作为申请人，对其主张的举证无法达到高度盖然性的标准，应承担举证不利后果。

四、□澄公司的仲裁请求不应予以支持。

（一）案涉合同无效，违约金及租金损失条款无效，□澄公司无权依据违约金及租金损失条款向□烨公司主张赔偿责任。

（二）□烨公司不存在工期延误的违约或过错问题。

1、施工过程中，□澄公司存在多次增加工程项目、变更需求、自行采购灯具迟延等情况，并且拖欠支付工程进度款，其主张□烨公司承担工期迟延违约责任，不应支持。（参考案例：（20□□）最高法民终□□□号）

（1）增加工程项目、变更需求：202□年□□月□□日，双方签订补充协议，□澄公司新增智能考勤门禁设备包含虹膜识别仪、指纹识别仪器、人脸识别仪器、门禁机、虹膜集中采集/分发仪、本地服务器、门禁立柱共计□□个项目安装、调试等工作。202□年□□月□□日，□澄公司在临近竣工提出新增“雪茄区两个立式台灯，也要用到智能化控制”（详见□烨公司证据三第□□页）；202□年□□月□□日，□澄公司将灯光回路增加至60个（详见□烨公司证据三第□□页）

（2）自行采购灯具迟延：202□年□□月□□日，□澄公司自行采购的灯具未到位（详见□烨公司证据三第□□页）；202□年□□月□□日，灯厂邮寄的灯具仍存在不能调色温，回路不适配等问题（详见□烨公司证据□第□□页）

（3）施工过程中拖欠支付工程款：根据合同第□条第□款，□烨公司于202□年□月□□日完成布线工作，□澄公司应于□烨公司进场并完成管道线路预埋5日内，即202□年□月□□日前支付第二笔工程款2□□□□□.26元，但□澄公司于202□年□月□日逾期支付；202□年□□月□□日签订补充协议，明确：□澄公司应于签订补充合同7日内，即202□年□□月□□日前支付补充协议第一笔工程款6□□□□□6元，但□澄公司于202□年□□月□□日逾期支付。自202□年□月□□日工程竣工验收合格至今，□澄公司尚拖欠□烨公司4□□□□□□□8元工程款未支付，已严重逾期，造成□烨公司巨大损失。

综上，□烨公司签订主合同时无法预见□澄公司在施工过程中会增加工程项目、变更需求，出现自行采购灯具迟延、拖欠工程进度款，上述情况均超出□烨公司在签订主合同时对工期的正常预期，势必导致工期延长，但□烨公司仍于202□年□月□□日完工，已属于积极履行合同义务，□烨公司并不存在过错。

2、□澄公司通知开工后因装修公司原因导致工期延长，□澄公司自行向装修公司主张相关责任：

202□年□□月□□日，□澄公司虽通知开工，但直至202□年□□月□□日，现场仍因施工未完成无法安装相关设备进行施工，至202□年□□月□□日，现场开始具备施工条件，202□年□□月□□日至202□年□□月□□日期间应由装修公司承担工期延长责任。（详见□烨公司证据□第□、□页回复函）

3、消防门禁是因□澄公司未确认门锁安装方式，装修公司未完成门锁安装导致□烨公司无法施工，应由□澄公司及装修公司承担相关责任。

202□年□月□□日，装修方仍未将门锁安装完毕，□烨公司无法安装门禁设备（详见□烨公司提交证据□第□□□□页，□烨公司询问□澄公司四个门的锁装好了吗？□澄公司回复无人来装，门锁安装属于装修公司施工范畴）；

202□年□月□□日，装锁工人仍未到现场安装门锁（详见□澄公司提交的证据□□页，□澄公司询问门禁是否能安装，□烨公司表示装锁师傅还没过来，□澄公司无异议）。

以上聊天记录均可以证明消防门禁是因□澄公司及装修公司原因导致□烨公司无法施工，□烨公司并不存在任何过错。

（三）案涉合同违约金条款约定标准过高且合同无效，□澄公司公司主张□烨公司应按该条款约定向其支付违约金、租金损失及退还已支付工程款，不应予以支持。

1、如仲裁庭认为涉案合同有效，根据合同第二条第四款：每延误一天，乙方应当按照合同总价千分之三向甲方给付违约金，如按该标准计算，工程总价为1□□□□□□.8元，每日违约金费用为□□□□.45，一年违约金费用为3□□□□□.82元，占工程总价款36.5%，明显过高，应当予以调整。

2、□烨公司认为，涉案合同无效，合同第二条第四款违约金条款也应当无效，□烨公司不存在不存在工期延误的违约或过错问题，□澄公司公司要求□烨公司支付违约金、退还已支付费用，无事实及法律依据。

3、涉案合同无效，租金损失条款亦无效，□澄公司始终正常使用案涉场地，并未产生损失，其要求□烨公司支付租金损失的请求，不应予以支持。

五、□澄公司应向□烨公司支付剩余工程款。

1、□澄公司应当向□烨公司支付全部剩余未付工程款（含质保金）。

案涉合同无效，□澄公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，视为涉案工程竣工验收合格，□烨公司有权依照要求□澄公司参照合同约定的标准支付工程价款。因主合同及补充协议均无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对双方不具有法律约束力。退一步讲，即使质保金条款有效，□澄公司在竣工验收前擅自使用案涉工程，已构成□澄公司免除□烨公司对其施工工程存在质量瑕疵的维修或返工的义务，故□澄公司也无权扣留□烨公司质保金，□澄公司应将案涉工程价款质保金随工程款一并支付。主合同及补充协议总工程款为1□□□□□□.8元（主合同9□□□□□.2+补充协议6□□□□.6）-6□□□□□.12（已付工程款）=4□□□□□□8元。

2、□澄公司应当自竣工验收合格之日起向□烨公司支付欠付的工程款利息。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的情形，对“参照合同约定”应做严格的限制解释处理，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。涉案合同无效，则付款条件条款也应认定为无效，□澄公司应向□烨公司支付自202□年□月□□日擅自实际使用涉案工程，即竣工验收合格之日起向□烨公司支付欠付的工程款利息。

3、□澄公司应当支付□烨公司在本案中所支付的包括仲裁费、律师费在内的合理费用。

因□澄公司欠付□烨公司的工程款，导致□烨公司由此产生仲裁费及律师费，□烨公司有权根据《□□仲裁委员会仲裁规则》第五十六条费用负担第四款规定：仲裁庭有权根据当事人的请求在裁决书中决定一方承担另一方因办理案件负担的合理费用，包括但不限于律师费、保全费、差旅费、公证费和证人作证费用之规定要求□澄公司予以支付。

综上所述，恳请仲裁庭在查明案件事实的基础上，驳回申请人的全部仲裁请求，支持被申请人的全部仲裁请求，以此为盼！

此致

□□□□仲裁委员会

申请人：深圳市□烨有限公司

代理人：邹俊岳律师、隋悦然律师

2023年4月18日

附参考案例（裁判要旨已标注）：

1、（20□□）最高法民终□□6号

2、（20□□）最高法民终□□4号

3、（20□□）最高法民申□□□3号

4、（20□□）粤□□民终□2号

5、（20□□）闽□□□□民初□□□4号